法学的祛魅 l 法学中国

法学的祛魅

来源：《中国法律评论》2014年第4期 作者：林来梵

一、方法论的觉醒

　　二十世纪五十年代，日本法学界曾掀起一场有关法解释问题的著名争论。这场争论最初是由一位民法学家来栖三郎教授的观点触发的，然后其他各个学科的许多法学家卷入了论辩。

　　来栖三郎主要针对的是那种将法规范的客观认识等同于法解释、从而主张只存在一种客观的、唯一正确之解释的观点，认为这是概念法学的残渣，是一种形而上学的、权威主义的解释论。

　　那么，在法解释问题上应该如何呢？

　　来栖认为：尽管法解释存在一定的约束，但围绕同一个法条，完全可能存在复数的解释。主张某一个解释是正确的，仅仅意味着是从复数可能的解释中选择了其中的一个解释而已，必然暗含了解释者自身主观的价值判断、甚至政策方面上的判断，而非客观意义上的认识结论。为此，在法解释的争论涉及政治问题之时，则属于一种政治性的纷争，职是之故，就不能将解释的结果仅仅归结于法律本身，解释者也必须对自己的解释、即对自己作为主体判断的结果承担必要的政治责任。[ii]

　　来栖的这种观点，在某种意义上乃以曲折的理论形态折射了那个时代日本社会的倒影。彼时的日本，美国主导的盟军占领时期甫告结束，整个社会进入了从占领体制向安保体制的过渡时期：从极左冒险主义到极右的天皇制意识形态，各种新旧思想与行动一并登场，一个多元的自由社会陡然间扑面而来。这对法的思考与实践也产生了一定的冲击。正是基于这一点，来栖提出了法解释的实践性、法解释过程中价值体系的选择以及法律家的责任等问题，并迅速在法学界中引发了一场重大争论，被视为战后日本法学界最初的三大论战之一。[iii]

　　这次论战最终在意犹未尽的情况下结束，但之所以能成为跨学科领域的一场重要论战，还因为其涉及法学中的某种根本问题。这就是“法的科学”与“法的解释”之间的关系问题。如果再往前迈一步说，此则法学思考中有关“实存”与“当为”的问题。[iv]

　　能够在法学思考中明确意识到这一问题的，笔者曾称其为“方法论上的觉醒”，[v]其实也可称之为“法学的祛魅”。

　　其实，早在这之前，日本宪法学界的部分学者已出现了方法论的觉醒。其最重要的标志是，宫泽俊义早就形成了将实存与当为截然分开的问题意识，提出了将宪法的“理论学说与解释学说”、又或“宪法的科学与宪法的解释”加以严格区分的“学说二分论”。在宫泽俊义的学术生涯中，先后有三篇论文专门论及这个问题，依次是：《法律中的科学与技术——又或法律中的存在与当为》（1925年）、《法律学中的“学说”——将其加以“公定”的意味》（1936年）、《所谓学说》（1964年），而其中最早的一篇，则是他刚刚成为东大法学院副教授之时的力作。[vi]

　　宫泽俊义在战后初期成为日本宪法学执牛耳者，也是一位在学术思想上早熟的学者。1925年，宫泽26岁，以未及而立之年即在《国家学会杂志》上发表了此文，提出了应该将“法律科学的方法”与“法律技术的方法”加以区分的观点。他从法律解释学与法律社会学的区别开始论述，认为前者“绝非对实际存在的法律的发现，而是对应该存在的法律的发现，”为此涉及“价值判断”，属于“实践性当为的定立”。与此不同，法律社会学则属于一种“经验科学”，主要致力于对实际存在的法律现象的探究，“为理论上的认识服务”。至于法律社会学与法律解释学之间的关系，年轻的宫泽已认识到：二者之间“不可能存在绝对性的上下关系”。其中，前者为后者提供一定的基础，后者确保其得到运用，但对于“法律家”（包括学者或实务人员）而言，能够“提供自主的、独立的活动领域的，仅仅是技术”。[vii]

　　1930年至1932年，宫泽先后赴法、德两国留学。在德国期间，他受到凯尔森学说的影响，此后进一步发展了“学说二分论”。在他去世之后，弟子芦部信喜教授曾总结道：“宫泽宪法学最为基本的特征”就在于“严格区别科学与实践、认识与价值，并与此关联，认为法虽然是政治的孩子，但法学（法的科学）则应该独立于政治，从而将对象的政治性与方法的政治性加以严格区别的学问方法论”。[viii]

　　可以说，得益于宫泽学说思想的早慧，日本宪法学很早就完成了法学的祛魅。

　　二、祛魅与法学

　　前文所提及的“实存”（Sein）与“当为”（Sollen），是德国哲学上的一对重要范畴，相当于英美哲学上的事实与价值，或我们通常所熟悉的实然（to be）与应然（ought tobe）。但这里所说的实存与当为、或事实与价值的关系问题，对于法学的思考而言，也是一个尤为重要的问题。德国现代法哲学家佩斯卡（V. Peschka）曾指出，有关法的实存与当为的关系问题，乃是“法哲学中永恒的问题”之一，“也是第二次世界大战后法哲学争论的焦点”。[ix]

　　当然，诚如不少学者所已知道的那样，法哲学上对于事实与价值的区分，可追溯至18世纪英国哲学家休谟所提出的所谓“休谟法则”。休谟第一次从哲学的高度上提出了“实然”与“应然”这两个概念，认为二者之间存在一种“逻辑裂隙”，为此从实然命题中是否可以推演出应然命题实在值得怀疑。[x] 而近代德国的新康德主义，也明确主张将此二者分开，并反对二者之间的互相推演，此即所谓“方法二元论”（methodological dualism）。[xi]这一思想影响甚广，仅法学领域，其代表人物可举韦伯、耶里内克、凯尔森等巨擘，拉德布鲁赫、考夫曼等现代德国著名法学家亦仍属于这一脉之内。

　　那么，实存与当为、事实与价值的这种二分关系在人类的世界观中是如何确立的呢？这就与人类精神史的一个发展进程有关，韦伯曾经将其称为“世界的祛魅” (disenchantment of the world) 。[xii]

　　具体而言，情况是这样的：在17世纪科学革命之前，西方知性体系的哲学基础乃是亚里斯多德的哲学以及基督教的观点综合起来的认识论，即一种可称之为“目的论式的宇宙观”。[xiii] 这种世界观与中国传统的哲学思想以及人文精神可谓异曲同工、殊途同归，其中一个突出的共同要点即在于，在它们所认识的世界中，事实与价值均是浑然一体的。

　　然而，近代科学粉碎了这种世界观。在它看来，世界虽然呈现出一种秩序，但只是一种因果关系式的机械秩序，并不是“目的论式的宇宙观”所想象的那样充满着意义和目的。意义和目的不是那种可以被发现、被证立的“事实”，而是被人为创设、人为假定的东西。这就使得价值还原了其主观性的本来面目，从而使人类之于客观价值的信仰受到了根本的挑战。尼采所宣称的“上帝死了”，指的就是这种状况。而前述的所谓“休谟法则”以及新康德主义的“方法二元论”，也是在这种思想背景下产生的。

　　这种二元论的哲学观一向受到挑战，但不容否认的是，在洞悉了事实与价值紧张关系这一点上，它含有相当重要的真理颗粒，并在人类精神史上具有不可磨灭的意义。[xiv]前述韦伯所言的“世界的祛魅”，指的就是这种世界秩序的发现。

　　人类精神史的这一发展进程，对所有人文社会科学均产生了重大的影响。由此产生了一种被称为“价值相对 43 31398 43 13553 0 0 770 0 0:00:40 0:00:17 0:00:23 3121义”的思想，它主张：价值或价值判断因判断者个人而具有相关性或相对性的意义，究竟哪一种价值判断是正确的，无法作为真理的问题进行研究和探讨。值得注意的是，价值相对主义不否定在学术研究的场合之外（如在政治领域）讨论价值问题的意义，当然也不肯定其意义；只是认为价值判断具有主观性，其真伪作为学术的问题加以探讨是没有意义的。基于这一点，凡是含有价值判断的理论，其作为学术的资格都受到了严重的怀疑。在此意义上而言，价值相对主义是与近代实证主义相伴生的，后者原本就是经验主义，将学术的对象仅限定于经验上可感知的事实，无法通过实验或观察的手段验证其理论真伪的学科，均不应享有称之为“科学”的资格。在这种情形之下，包括哲学、伦理学、法学在内的许多与价值具有关系的学科，均被放逐于科学的殿堂之外。[xv]

　　新康德主义就是在这种背景之下出现的。其实，它的初衷也是力图通过扩大对“学术”的定义，从而尽量将一部分与价值判断有关的学科留在学术的殿堂里。当然，它并没有否定价值判断具有主观性，只不过主张：自然科学主要探究事实之间的因果关系，这是典型的科学；而与此不同，与价值和规范有关的学科，则主要探究人类行为的意义，尤其是探究这种人类的行为在价值或规范上的意义，这在学术上也是可能的。用一种简明的话说，自然科学自然是“科学”，而涉及价值问题的学科则可以称之为“学问”。

　　作为一门涉及价值判断的学科，法学也走过这样的历程。近代德国、英国等西方国家所盛行的法律实证主义，正是在前述的“世界的祛魅”的背景下沛然兴起的。[xvi]而在法律实证主义的影响之下，很长一段时期内，近代西方法学的主流将一切政治、历史、伦理等角度的考量统统作为“非法律学的”方法加以排斥，一般都认为对于价值判断不能以科学的方法加以审查。在其谱系中，中国学者所熟知的凯尔森只是其中一人。其实，如前所述，凯尔森之前的德国国家法学（宪法学）的巨擘拉班德（Paul Laband, 1838—1918）、耶利内克（GeorgJellinek,1851—1911）等人，均是这方面的代表性人物，只不过到了凯尔森，法律实证主义发展到了极致，此即众所周知的“纯粹法学”。

　　与许多新康德主义者一样，凯尔森并不否定价值的存在及其重要性，甚至承认对某种行为是否合法的判断即含有价值判断，但他从价值相对主义的立场出发，认为价值属于最为主观的东西，总是具有相对性。然而，凯尔森承认“规范”也具有客观性，其所说的规范就是一种“客观当为”。但他在这里所说的规范的“客观性”，并非从规范的真伪、或规范是否具有正当性这些角度而言的，而是从规范的“妥当性”这个角度加以认识的。质言之，凯尔森所谓规范的“客观性”，主要指的就是某个规范可以从先行的上位规范中推导出来，或曰可从上位规范中获得效力依据的一种特性。也正是基于这一点，凯尔森宣称在这种情形下，“法律价值乃是一客观价值”，只不过“法律价值之客观性仅限下属意义：价值存在便意味着法律规范之存在（即有效），且此客观性依赖于对基础规范之预设”。[xvii]

　　前述的战后初期日本宪法学泰斗宫泽俊义，即在一定意义上受到了凯尔森这一思想的影响。

　三、方法论上的混沌：以中国宪法学为例

　　应该承认，时至今日，新康德主义的方法二元论受到了一些挑战，尤其是那种在哲学本体论意义上将事实与价值（规范）截然二分的传统思维，在当代西方哲学界已受到了批判。[xviii]尽管如此，笔者还是坚持认为：对于作为规范科学的法学而言，惟有从学科研究对象认识论这一层意义上把事实与价值相对分开，才有可能确立其自身的规范研究方法及体系。在此方面，现代德国法学家拉伦茨的如下论断尽管还不够全面，但已有相当的启示意义：“当为与实存、价值与事实的界域的划分是新康德主义所阐明的，它虽然不是最后的真理，但是假使少了它，法学就不足以应付其问题。然而，也不可过度强调此种划分，以致认为，不须考虑当为规范所应适用的实存关系，即可确定前者的内容。”[xix]

　　对于当今中国的法学而言，这一点或许尤其重要。长期以来，我国学者就一直习惯将“法律现象”仅仅看作是一种“社会现象”、乃至一种“政治现象”加以把握。如今，“中国特色社会主义法律体系”被宣告完成，大规模立法时代陡然进入所谓的“法律解释时代”（笔者认为其实这同时也是一个“法律评价时代”）。在一些部门法学者的戮力倡言之下，往日备受冷遇的“法教义学”随之开始风行，大有趋于荣盛之势。曾几何时，这种法教义学往往被简单地贴上了“法条主义”的标签而受到了鄙薄，[xx] 新近仍遭逢来自“社科法学”阵营的、不甘寂寞的挑战。法教义学与“社科法学”之间的这种纷争与恩怨，其背景是复杂的，在某种意义上或许正隐现了英美留学出身与德日留学出身的不同学者群落之间的那种“留学国别主义”式的角逐，[xxi]但从方法论上而言，最终仍触及如何处理好“实际存在的法”与“应该存在的法”之间的关系这一问题，即涉及到实存与当为、事实与价值之间关系的课题。

　　然而，在此方面，中国法学是否实现了祛魅，则有待求证。

　　就以笔者最为熟悉的宪法学为例，长期以来，中国宪法学恰恰存在一种盲点，即没有明晰地区分实存与当为、事实与价值，以至于陷入一种方法论上的混沌状态。就是进入21世纪以来，也有相当一部分宪法学者仍然处于这种状态。如果以此作为标志，与1925年宫泽俊义发表那篇题为《法律中的科学与技术——又或法律中的存在与当为》的标志性论文相比，可以说，中国宪法学的部分学者在“方法论上的觉醒”方面，居然落后了大半个世纪！

　　就晚近三十年来具体的理论状况而言，起初有不少学者习惯从规范性命题中直接推断出事实命题。其最典型的推论方式是：详细列举我国现行宪法中有关公民基本权利的规定，然后与西方国家宪法中的类似规定或国际人权标准加以对应比较，以此证明在我国现行宪法制度下，人权已得到全面的、或彻底的保障。这种方法所涉及的问题恰与法哲学史上的争议焦点南辕北辙：后者的主要争点在于可否从事实命题中演绎出规范性命题，而前者则是从规范性命题中“逆推”出事实命题。这在宪法规范的实效性尚未全面实现的情境之下，无异于画饼充饥。

　　目前，这种类型的立论方法已在很大程度上为我国学者所摒弃。[xxii]然而，许多宪法学者却有意识或无意识地转向了从某些事实命题之中去追寻、提取、确认、或甚至直接推演出规范性命题的立场，即恰恰“返回”到西方法哲学史上备受争议的做法上去，却依然没有意识到事实与价值、实存与当为之间的对峙关系。

　　迄今为止，新中国宪法学在其发展历程中已发生了多次重大的争论。其中，涉及方法论问题的争论至少就有三次，依次是上世纪九十年代有关“良性违宪”的争论、[xxiii]晚近政治宪法学与规范宪法学的争论、[xxiv]以及有关宪政概念的争论。[xxv] 这三次重大争论均先后“吹皱”了我国宪法学理论研究的“一池春水”，按理说可大大地推动和促进宪法学的长足进步与发展；但令人失望的是，这种可喜的结果并未明显由此而出现。究其原因，可能是多样的，潜因之一正是由于参与争论的许多学者本身并未解决宪法学方法论上的一个根本问题，即事实与价值之间的关系问题。

　　不仅如此，在这三次争论之中，无一例外地存在部分学者自觉或不自觉地从事实命题中直接推导出规范性命题的现象，即存在了一种贸然承认“事实的规范力”、一种迫使规范与有关规范的理论简单地顺从、迁就乃至迎合已然形成的巨大的政治现实，甚至以直白或曲折的论证方式对其加以直接正当化，最后再从中演绎推导出某种规范性命题的偏向。

　　其中，政治宪法学者所运用的理论建构手法最为典型，也最为讨巧：他们预先依据当下的某种特定的政治现实情形，并参考了国外的一些对中国学界具有冲击力的学说作为辅助素材，重构出一个描述性的理论，使之产生出对“中国现实问题”具有强大解释力（实际上只是一种说明力）的感性印象，再不知不觉地把这种描述性的理论陡然提升为一种规范性学说，并藉此将政治现实本身加以正当化。如果将这种立论结构还原为最简单的图式，那就是：因为现实是这样的，所以就是正当的。

　　从这个意义而言，笔者早年所形成的这种不惜刻意强调“方法二元论”式的问题意识，[xxvi]其在当今中国宪法学中的重要性，最终果然得到了应验。

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